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案例解析:业主委员会成立的条件  

2007-11-19 18:08:21|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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案例解析:业主委员会成立的条件

来源:业主社区网 作者: 发布时间:2006-07-31   

 [案情简介]

增城市新塘某某花园是分期开发的大型住宅小区,该小区规划建设的总建筑面积478320平方米,2002年开始部分交付使用,2004年7月1日前已交付使用的面积为147587平方米。2004年7月1日,该小区业主王某某、赵某某等7人成立业主委员会(以下简称业主委员会)筹备小组,在2004年7月10日召开业主代表预备会议,会议商讨有关成立业主委员会的有关事宜并确定首届业主大会的会议时间和地点,并以筹备小组的名义在2004年7月12日向增城市国土资源和房屋管理局(以下简称增城市局)邮递发出邀请函,请该局前来参加首届业主代表大会并对成立业主委员会予以指导。

2004年7月25日,小区有61名业主代表(代表967户,代表的投票权为94256平方米)参加了会议,增城市局没有派员参加会议,大会特邀请车某某、马某某、陈某某等律师来监督、见证等相关会务工作.大会通过《业主委员会章程》《业主公约》等等相关事项,选举了邓某某等9人为业主委员会委员,业主委员会委员推选符某某为主任,何某某、赵某某为副主任。2004年8月10日业主委员会依据物业管理的有关规定,将选举何成立业主委员会的相关资料送增城市局备案。

该局在2004年8月30日向业主委员会筹备小组发出《关于暂缓备案的通知》认为:寄来新塘某菜花园首届业主委员会选举资料收悉。由于接到该小区部分业主对业主委员会选举过程中有舞弊行为的投诉,因情况比较复杂,为调查核实情况,所以决定:暂缓对新塘某某花园首届业主委员会进行备案。

业主委员会不服增城市局作出通知决定的内容,依法向我局申请行政复议.在复议期间,增城市局于2004年9月23日向业主委员会的部分业主发出《关于撤销<关于暂缓备案的通知>的函》撤销原作出的暂缓备案决定。我局于2004年10月21日作出《行政复议决定书》(穗房复字[2004)第24号)确认业主委员会对增城市局作出的“暂缓备案”的决定缺乏法律依据。至今增城市局仍末对业主委员会进行备案。

业主委员会于2004年10月26日向增城市法院提起行政诉讼,请求判令增城市局立即给予业主委员会备案书面答复。2004年10月28日,增城市局向业主委员会的部分业主又发出《关于新塘某某花园首届业主委员会要求备案的复函》(增国房物复字[2004)229号)。复函:寄来新塘某某花园首届业主委员会备案资料共23份已收悉。根据《广东省物业管理条例》第六条、第七条以及广东省建设厅等有关部门对物业管理的相关规定,认为“新塘某某花园尚不具备成立业主大会和业主委员会的条件,如果在法定条件不具备的情况下成立首次业主大会和业主委员会,容易造成对后期入住业主权益的侵害。据此决定:退回新塘某某花园首届业主委员会备案资料,不予备案。”

业主委员会不服增城市局不予备案的复函,于2004年11月3日向增城市法院请求变更原诉讼请求:判令增城市局立即撤销不予备案的复函。案由由原来的不履行职责变更为不服行政处理决定。增城市法院认为:对业主大会成立进行指导和对业主委员会的成立进行备案是增城市局的法定职责。业主委员会是业主自治管理组织,依据国家的法律、法规的规定,一是基于业主的意思而成立,二是基于行政主管部门指导下和经一定的程序而成立.只要业主委员会按照法定的程序和要求召开业主大会,选举产生业主委员会之时即为合法成立。“备案”与“指导”不是行政审批、行政许可,行政主管部门不履行法定职责,不影响业主委员会的成立,备案也不是业主委员会成立的法定条件。《广东省物业管理条例》并没有规定未达到第七条规定要求限制性成立情形,国务院《物业管理条例》第十条第一款并未规定要已交付使用面积达到数值的标准方能成立业主委员会。在上位法与下位法规定的内容不一致时,应依据上位法所规定执行。另外,业主委员会经业主大会、业主代表大会授权具有诉讼主体资格,可以提起诉讼。增城市局于2004年、10月28日作出的《关于新塘某某花园首届业主委员会要求备案的复函》(增国房物复字[2004)229号)是具体行政行为,实质上对业主委员会备案进行了行政审查,超出了备案的职权作出复函适用地方性法规内容与行政法规所规定的内容不一致,认定不予备案的理由不充分,于2004年12月6日判决撤销增城市局于2004年10月28日作出的《关于新塘某某花园首届业主委员会要求备案的复函》(增国房物复字[2004)229号),案件受理费100元由增城市局负担。

增城市局不服一审法院判决,向广州市中级法院提起上诉,请求撤销一审法院判决,驳回业主委员会的诉讼请求,理由是:

1、业主委员会未经房地产行政主管部门备案,未经合法程序成立,不符合广东省高级人民法院《关于业主委员会是否具备民事诉讼主体资格问题的批复》规定的条件;也未经业主大会或其代表大会作出决议并授权,从程序上未能反映广大业主的真实意见,其不具备原告应有的诉讼主体资格;本局的复函是针对傅某某等作出的,而不是针对业主委员会作出的,业主委员会既不是行政相对人,也不是厉害关系人,不具有作为原告提起本诉的诉讼主体资格;

2、国务院《物业管理条例》第十条第一款虽未规定物业交付使用的建筑面积需要达到一定标准方能成立业主委员会,但《广东省物业管理条例》第七条的规定并没有同《物业管理条例》相抵触,该规定属于强制性法律规范,任何违反了强制性法律规范行为的都属于无效行为;本局对新塘某某花园交付使用的情况进行审查属于形式审查的范围,没有超出备案的职权范围……。

市中级法院认为:对业主委员会成员的名单予以备案是物业管理行政主管部门行驶监督和管理权的表现形式之一。增城市局作出不予备案的具体行政行为,是对业主委员会的主要成员作出的,其法律后果是不同意业主委员会备案的行为。由于该行为对被上诉人产生了实际影响,作为一个由业主选举产生的自治组织,对具体行政行为不服,其以自己的名义提出行政诉讼,符合法律规定.关于《物业管理条例》与《广东省物业管理条例》没有对物业未达到应当成立业主委员会条件的情形能否召开业主大会、产生业主委员会作禁止性的规定,《条例》对成立业主大会、业主委员会条件末作限制的情形,增城市局的做法也与该条例的规定不相符。综上所述,增城市局不予备案的行为适用法律错误,其上诉理由不成立;原审法院判决撤销被诉行政复函的处理正确,依法应予维持,判决驳回上述,维持原判,二审案件受理费100元由增城市局负担。

[案例解析]

法规依据:《物业管理条例》第十条:同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

《广东省物业管理条例》第七条:物业已将付使用的建筑面积达到百分之五十以上,或者已交付使用的建筑面积达到百分之三十以上不足百分之五十,且使用已超过一年的,应当依照本条例规定召开首次业主大会,选举产生业主委员会。物业所在地的物业管理行政主管部门应当指导业主召开首次业主大会。

根据本案的判决,依照现有法律、法规,各区国土房管局在指导业主召开首次业主大会、选举产生业主委员会工作中应明确以下问题:

(一)开首次业主大会的条件和要求

1、一个物业管理区域成立一个业主大会。

2、《物业管理条例》和《广东省物业管理条例》没有对物业未达到应当成立业主委员会条件的情形能否召开首次业主大会、产生业主委员会作禁止性的规定,《物业管理条例》对成立业主大会、业主委员会条件未作限制的情形.因此,可以理解为:物业管理区域只要有业主入住,业主都可以要求召开首次业主大会、选举产生业主委员会。

3、业主召开首次业主大会、选举产生业主委员会应当按照我局《关于指导物业管理首次业主大会、业主委员会成立工作有关问题的通知》(穗国房字[2004]756号)操作。

(二)业主召开首次业主大会、选举产生业主委员会,房地产行政主管部门应该做的工作

1、指导业主大会筹备小组召开业主大会、选举产生业主委员会;

2、对业主委员会的备案;

(三)业主大会和业主委员会的成立时间

只要按照法定的程序和要求召开首次业主大会,选举产生业主委员会之时即为业主大会,业主委员会合法成立的时间。

(四)值得注意和思考的问题:1、房地产行政主管部门不履行法定职责不影响业主大会和业主委员会的成立;2、房地产行政主管部门的备案工作是一种行政管理手段,只作形式审查,印形式要件是否符合法定要求,而不作行政审查,“指导”与“备案”不是行政审批、行政许可行为;3、备案应提交什么资料。

 

『法律论坛』 [案例探讨]小区成立业主委员会究竟动了谁的“奶酪”◎林 然

  记者近日从西安获悉:西安市盛世华庭小区成立业主委员会,因市房管局不予其依法备案、发放“备案证”,被小区业主告上法庭。4月26日,本案在西安市莲湖区人民法院行政庭公开审理。

  庭审中,原告列举了大量详实的资料并有证人出庭作证,充分运用了国务院、省、市《物业管理条例》等法律、法规,证明了小区召开业主大会与选举业主委员会程序的合法性,选举业主委员会委员是公正、公开、公平、民主有效的。指出了西安市房管局不依法行政,依仗权力、胡作非为的事例,最不可思议的是,此案暴露出房管局物管办陈某某(男)利用职权与该小区天亚物业公司串通,授意假借业主之名,捏造匿名信对小区成立业主委员会的热心人进行人身诽谤诬陷。陈某某利用权力与被告主管领导合谋秘密召开会议,寻求给该小区的业主委员会罗列“莫须有”的罪名。什么“业主反映不断”、“材料弄虚作假,故不予备案”等。导致该小区长达半年多依法选举产生的业主委员会胎死腹中。对此,原告进行了淋漓尽致的陈述,驳诉了被告利用党和人民赋予的权力,不能为建设和谐社会,创造文明小区提供服务。反而恶意阻碍小区业主民主权利的实现,肆意扼杀了小区合法选举的业主委员会,是不依法行政的典型事例。

  被告在庭审中,面对原告提出的本案核心问题:不予盛世华庭业主委员会备案的法律依据?该由谁去“公告”的法律依据?什么是备案制?什么是审批制等焦点问题时,被告表现出理屈词穷、逻辑混乱、答非所问、词不达意的窘态。除宣读了《答辩辞》外,只表现出自己权力至上的言谈。在法庭上依据房管局自己制定的文件条款为理由,故做出相应行政行为决定,与国家、地方法律法规相悖,其理由显得非常苍白无力。更可笑的是,被告代理人在陈述中含糊其词,错字连连,引起法庭哗然。

  根据庭审中暴露出的问题端倪,记者进行了深入调研。采访过程中,记者多次被房管局拒之门外。不知被告房管局是理屈词穷,衙门作风,还是故意推辞,不得而知。通过对小区业主的走访,记者发现:上述庭审情况只是表面现象,实际上西安乃至全国有的物业公司确有涉“黑”之嫌。“潜规则”有二:一、能与小区签订前期物管合同的,必然物业行政主管部门有“人”;二、有些物业公司进入小区,必然依仗黑恶势力,野蛮收费,横行小区,欺压业主。业主掏了钱,买不到相应的服务,有苦难言。要维权人身安全就会受到威胁,该现象已普遍存在。

  在盛世华庭小区成立业主委员会的过程中,据物业一好心人与建设单位有关人讲,该小区的天亚物业公司女经理李某某就是房管局物管办陈某某的“妻妹”。是不是?不得而知。但陈某某在该小区常来常往,却是不争的事实。西安市房管局的陈某某讲: “你别管,让他们去折腾,到时候报到房管局备案,我随便找点岔就把他们捏死了,全西安市800多个小区都没有几个能成功备案的。”言下之意,盛世华庭业主委员会也难逃厄运。陈某某又扬言,“我给物业公司介绍一个楼盘,佣金六万,李某某这儿我就不要钱……”由此可见,陈某某与李某某关系并不一般。女经理李某某有了这一“靠山”,更是有恃无恐在小区扬言:“西安市多少小区都成立不了业主委员会,我不信西安市的能人都出在盛世华庭了。万国花园成立业主委员会当选的主任不是挨打了吗,差点要了命!唐园小区成立业主委员会,当选的主任不是手指头都被人剁了吗,到现在都破不了案!”果然盛世华庭小区在成立业主委员会过程中,该女经理李某某以雇用保安为名,为黑社会闲散人员提供食宿,盘踞小区,公开挑衅,矛头直指组建业主委员会的热心业主。如不是及时报警,惨剧也会重演。

  种种迹象可以证明:本案所反映的盛世华庭小区成立业主委员会申请备案,被房管局无理拒绝的案例,在西安及至全国不是个例。类似案例从央视以及报刊媒体多有报道。从目前看,物管行业不仅管理人员文化层次低,服务水平差,既不能适应智能化小区的管理,而且收费又无章可循,乱涨价现象司空见惯。上有保护伞,下有黑社会。“潜规则”是物业挣钱大家花,羊毛出在“羊”身上。小区业主成了“唐僧肉”,任人宰割。业主钱花了不少,自己的家“业”自己不能做“主”。客大欺主,倒是事实。

  可以看出,凡小区成立业主委员会的过程,不仅仅遇到的是不规范的行政行为制约,而碰撞的是一个关系网、利益网,要破这个网,则牵一发即动全身。“网”不破维权难言、“网”不破和谐不存、“网”不破何谈安居。这一触目惊心的社会问题,应当得到政府有关部门的高度重视。

目前,西安市高新区盛世华庭小区状告西安市房管局一案正在审理之中,已经引起了西安市众多小区业主和其它省市小区业主、中央有关新闻媒体、法律工作者的密切关注。本案的社会意义已远远超出了本身的诉讼意义。该案例必将唤醒广大小区业主运用法律武器实现民主权利,保护业主自身的合法权益。对促进政府依法行政将起到不可估量深远影响。

 

辽宁省城市住宅区物业管理条例

辽宁省人民代表大会常务委员会《辽宁省城市住宅区物业管理条例》已由辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2000年1月27日通过,现予公布,自2000年3月1日起施行。

第二章 业主、物业使用人的自治管理

第六条 房屋出售率或者入住率达到50%以上的新建住宅区和达到物业管理规定条件的原有住宅区,由市、县物业行政主管部门指导街道办事处组织召开业主、物业使用人大会或者代表大会,选举产生物业管理委员会。

一个物业管理区域只能成立一个物业管理委员会。

第七条 业主、物业使用人的权利、义务:

(一)享有物业管理服务的权利;

(二)享有业主、物业使用人代表大会代表和物业管理委员会委员的选举权和被选举权;

(三)决定有关物业管理的重大事项;

(四)监督物业管理委员会的工作;

(五)执行业主、物业使用人大会或代表大会、物业管理委员会的有关决议、决定;

(六)遵守有关物业管理的法律、法规和物业管理公约;

(七)按时缴纳物业管理服务费用。

第八条 业主、物业使用人大会或者代表大会具有下列权利:

(一)选举、撤换物业管理委员会的组成人员;

(二)审议通过物业管理委员会章程和物业管理公约;

(三)改变或者撤销物业管理委员会作出的不适当决定;

(四)决定物业管理服务项目、收费标准等重大事项。

业主、物业使用人大会或者代表大会,每年至少召开一次,必要时经业主、物业使用人或者代表的提议,可随时召开业主、物业使用人大会或者代表大会。

第九条 物业管理委员会由主任一人、副主任和委员若干人组成,每届任期3年。

第十条 物业管理委员会应当自选举产生之日起30日内,到所在地县以上物业行政主管部门备案。

第十一条 物业管理委员会每半年至少召开一次会议。会议必须有半数以上委员出席,作出的决定必须经全体委员半数以上通过。

物业管理委员会召开会议可以根据需要邀请街道办事处、公安派出所、居民委员会等有关方面参加。

第十二条 物业管理委员会的职责:

(一)维护业主、物业使用人的合法权益;

(二)通过招标选聘、续聘符合条件的物业管理企业,并与物业管理企业订立、变更或者解除物业管理合同;

(三)审议物业管理企业制订的年度物业管理计划和管理服务的重大措施;

(四)听取业主和物业使用人的意见和建议,监督物业管理企业的管理服务活动;

(五)确定或者调整物业管理服务内容,并协助物业管理企业收缴物业管理服务费;

(六)督促业主、物业使用人遵守物业管理公约,协助物业管理企业落实各项管理工作,监督共用设施设备和共用场地的合理使用。

从个案判例试析政府对业主大会指导与业主委员会备案的法规完善

一、案件判例的主要情况

南京市某住宅小区,由住宅与非住宅两类物业组成。2002年12月,该小区准备成立业主大会及业主委员会。在区房管局的指导下,成立了由当地社区、派出所、建设单位、物业公司、业主等代表组成的筹委会。2004年8月,该小区又出现自愿报名的形式,成立了一个由住宅部分业主代表组成的筹备组。2004年9月,该筹备组组织选举产生了业主委员会,并通过大会议事规则、业主公约。2004年10月,该业主委员会向区房管局申请备案,并提交物业基本情况、筹备工作报告、公告、会议纪要、大会会议记录、业主委员会委员、大会议事规则、业主公约等备案材料。

该小区持不同意见的87位业主得知情况后,随即署名向区房管局反映该小区有两个筹备组,以及业主委员会选举中部分业主操纵的违规问题。区房管局对87位的业主签名投诉,要求业主代表一个月时间内,提供87位业主产权证、售房合同等相关证明材料。但业主代表只提供了其中4位业主的证明材料。为此,区房管局对87位投诉未作出明确的答复,于2004年11月,对业主委员会予以备案,并出具了刻章证明。

2004年11月,该小区87名业主,以区房管局行政不作为,未能履行监管职能,导致小区业主委员会在未获得超过三分之二的法定票数的情况下备案成立,业主委员会影响自己权益,诉请法院判令区房管局撤销非法业主委员会,并重新进行选举,向区人民法院提起行政诉讼。

区房管局应诉认为:国务院《物业管理条例》作出“业主委员会自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”的规定之后,《江苏省物业管理条例》进行了修订,将原规定“登记确认”修改为“备案”;而且明确规定“对依法成立的业主委员会,物业管理行政主管部门应当在备案后出具相关证明文件并予以公布。依法成立的业主委员会,以其选举产生之日为成立日期”。业主委员会是基于业主团体的自治意思自行设立的,行政主管部门的备案行为并不影响业主委员会的成立,对业主委员会的法律地位和权利义务不产生任何影响。业主委员会的备案是告知性备案,不属于人民法院行政诉讼行政诉讼的受案范围。作为行政机关,没有法律授权的,不能对民事行为进行干预,对业主成立业主委员会的行为只能进行指导,只对业主委员会成立过程的材料进行形式审查,对其真实性无进一步实质审查的义务。如部分业主认为自己的选举权和被选举权受到侵害,可以依照规定召开业主大会临时会议,进行改选或修改,维护自己的合法权益。

业主委员会应诉认为:业主委员会向行政主管部门备案属于告知性备案,不具有行政确认的效力,不属于行政确认,不属于人民法院行政诉讼受案范围。在第二次筹备组组成前,开发商弃权,包括其他一些业主不参加筹备组,也未自荐成为业主委员会候选人,放弃了自己的权利行使,不应是业主委员会的过错,物业清册和业主清册没有提交法庭,不能理论上推论或断定业主委员会违法。区人民法院判决认定:

    1、小区系由住宅和非住宅两类物业组成的一个物业管理区域。根据国务院《物业管理条例》第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30内,向所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”的规定;《江苏省物业管理条例》第十二条“对依法成立的业主委员会,物业管理行政主管部门应当在备案后出具相关证明文件并予以公布。依法成立的业主委员会,以其选举产生之日为成立日期 ”《南京市业主大会导则》第十五条第(一)项、第(三)项“业主委员会自所在区物业管理行政主管同意备案之日起正式履行职责。”“所在区物业管理行政主管同意备案后出具盖有主管部门印章的《***业主委员会备案登记表》及《刻章证明》”的规定,物业管理行政主管部门对业主委员会的备案不同于一般的告知性备案。告知性备案对外不产生法律效力;业主委员会凭备案登记表及刻章证明,可以到公安部门办理刻制印章,并得以正式履行职责。因此,备案行为实际是物业管理行政主管部门对业主委员会依法成立、具备主体资格等一系列事实的确认,这种备案行为属于行政确认。根据建设部《业主大会规程》、南京房管局《南京市业主大会导则》“业主委员会自备案之日正式履行职责,业主委员会履行职责所产生的民事责任由全体业主承担,业主委员会履行职责所作出的决定对全体业主具有约束力”的意见。区房管局的备案行为对业主的权利义务产生了实际影响,对业主具有了法律上的利害关系。

2、区房管局应通过对业主委员会提交的备案材料审查,能够对业主大会的成立、业主委员会的选举、业主公约及业主大会议事规则的通过情况实施有效监督,以保护全体业主的共同利益。基于行政效率与行政实际(人力、物力的限制)的考虑,对业主委员会提交的备案材料的审查义务应限于形式审查,形式审查应包括备案材料是否齐全,是否符合法定要求,备案材料本身所反映的内容是否符合法律规定。

3、确认业主身份和投票权数是筹备组应当履行的法定职责,也是区房管局备案时应当审查的关键材料。只有审查了这两份材料,才能确认业主大会召开、业主委员会的选举、业主公约及业主大会议事规则在形式上的合法性。

4、备案行为属于依申请的行政行为。业主委员会备案申请书属于必备材料,业主委员会的申请书在形式上欠缺和不符合法定要求,如“决定对签名参加业主委员会投票选举的业主,视为为参加参加业主大会并赞成《业主大会议事规则》、《业主公约》”的内容,限制了业主的建议权和表决权,且筹备组成员均为住宅业主代表,不符合《南京市业主大会规程》“筹备组由业主代表、建设单位、物业管理企业代表组成”的要求。

综上,区房管局在对业主委员会提交的备案材料进行审查时,未尽到形式审查的的义务,在业主委员会提交的备案材料形式上不符合法定要件的情况下,即予以备案的行为,缺乏事实依据,依法应予以撤消。

判决撤消区房管局对业主委员会的备案登记行为。区房管局、业主委员会不服判决,依法向市中级人民法院提起上诉。

市中级人民法院2005年8月终审判决认定:

1、原审判决认定事实清楚,证据充分。区房管局具有依法对辖区内的物业管理活动进行监督的法定职责,应当对于报请备案的系列文件所反映出的业主委员会成立情况进行审核,仅凭报请备案的相关名目文件即可备案,将使法条表述的“依法成立”缺失审核主体,备案流于形式,可能导致对涉及广大业主切身利益的业主委员会成立过程缺乏足够的控制和监督。

2、区房管局对业主委员会予以备案后出具的相关文件证明并予公布,即确认了业主委员会依法成立,这一行为对公众产生了法律影响,当然影响上诉人的权益。区房管局的行政备案应为可诉的具体行政行为。原法院受理并对备案行为进行司法审查是正确的。认为备案属于告知性备案,不属于行政确认,备案不影响业主委员会的成立,对上诉人权利义务不产生实际影响,不属于人民法院行政诉讼的受案范围的主张,缺乏事实和法律依据,不予支持。

3、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、国务院《物业管理条例》第六条、第十条、第十二条的规定,业主大会选举产生业主委员会是否依法成立,必须基于是否取得法律规定的票数,而投票权数是认定票数的基础,区房管局只有在对业主身份和投票权数确认的相关材料进行审查的前提下,才能确认业主大会召开、业主委员会选举、业主公约及业主大会议事规则在形式上的合法,区房管局认为只对提供的材料进行形式审查,对其真实性无进一步实质审查的义务,缺乏事实和法律依据,不予支持。

原审法院判决认定事实清楚,审判程序合法,应予维持。

驳回上诉,维持原判。

    二、现行法规凸现的缺陷

此案的判决,不由的使人想起2003年11月20日,北京市海淀区人民法院确认海淀区房管局对中海雅园管委会换届选举中,对邮件快递提交的备案申请书、管委会章程、管委会委员名单及基本情况、产权人大会或产权人代表大会决议等材料(期间区房管局同样也收到了该区关于管委会换届选举侵害广大业主权益的举报),未依照职权给予书面答复(房管局口头告知材料不合要求),未依照规定尽其指导、监督的职责,不予备案的行政行为,是不履行备案职责的违法行为。

为期跨度时间不长的两起判例,事件类同,法院同样主要依据《中华人民共和国行政诉讼法》,作出的却是不同结果的判决。是法院裁量权显失公平?还是我们依法行政的物业管理法规出现缺陷?

我国的物业管理目前依然处于发展的初级阶段。物业管理活动中最主要的市场主体——业主大会制度建立和业主委员会规范,一直是工作中的难点。应当说,两案法院对政府主管部门在业主委员会备案问题上的不同判决,一方面对业主如何正确理解依法维护自身权益,纠正 “自治维权”的偏激认识和行为,有着积极的意义;另一方面对政府行政主管部门如何在业主维护自己财产的“私权”领域“有所为,有所不为”,为我们理解法律、法规的内涵,把握行政指导的准则,提高依法行政的素养,正确履行依法行政实践,化解物业管理活动中的矛盾,构建和谐社会提供了教训和借鉴;同时,案例的判决,也凸现了现行物业管理法规的缺陷:

一、向政府主管部门行政备案的主体,应是业主大会,还是业主委员会?国务院《物业管理条例》第八条规定:“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”

该条表述,可以理解为业主大会是法规规定的,物业管理区域内全体业主组成的,非法人的,非组织的,代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的一种“形式”。业主大会是业主物业管理中活动中,维护自身合法权益的最高管理团体,业主大会议事规则、业主公约等涉及全体业主利益的事宜,均是业主大会审议作出决定和承担责任,业主委员会只是执行机构。而条例规定向政府主管部门备案的主体却是业主委员会,而非业主大会。

首先,个体与群体间冲突,始终是物业管理活动中的主要矛盾。我国目前只有企事业单位依法登记的,是没有执行机构进行登记的。对执行机构业主委员会备案,往往容易由于业主委员会少部分人员的行为缺乏规范,“左右”业主大会的“结果”,不仅业主真正行使权利义务的大会容易流于“形式”,还要“全体业主承担民事责任”?备案主体不清,体现了法律主体责任不清,如此只会矛盾不止!

其次,空置房或在建房屋的建设单位是否是真正意义上的房屋的所有权人缺乏界定。物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主是房屋的所有权人。那么空置房或在建房屋的建设单位是否是业主?其权利和义务在业主大会如何体现?备案是否包括作为业主的建设单位?实践中,相当的住宅业主认为建设单位不是业主,或是“准业主”,因此在投票权计算、配套设施的产权归属等方面产生矛盾,引发在成立业主大会,产生业主委员会,“维权”排斥建设单位等非住宅“大业主”参加。

二、业主委员会备案是事后查考,还是事前行政确认?

国务院《物业管理条例》第十六条规定:“业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”

条例释义对此的解释是:“业主委员会是业主大会的执行机构,一经业主大会会议选举产生,就在业主大会议事规则规定的任期内履行相关职责......业主委员会成立后应当向物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门备案,以便政府行政主管部门对业主委员会的情况进行必要的了解和掌握。”“本条例明确业主委员会的实行备案制度,区别于审批制度。”

对什么是行政备案,《辞源》、《辞海》无从查考,查阅《现代词典》获得的解释“是向主管机关报告事由存案以备查考。”

因此,我们可以认为,备案是事后查考。对业主委员会不实质性审查、不登记、不审批,是条例规定备案的基本精神。

而行政确认,是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定),并予以宣告的行政处理。行政确认具有主体是行政主体,确认的内容是行政相对人的法律地位和权利、义务的确定,是一种确认处理,是要式行政处理,具有羁束处理、确认后发生法律效力等特点。其具体形式又可分为确定、认定、证明、登记、鉴证。内容分为法律事实和法律关系。分类上又分为依申请的确认和依职权的确认,对身份对能力的确认和对事实的确认,各专业领域的行政确认等。行政确认制度有利于预防各种纠纷的发生,可以为国家行政管理和法院审判活动提供准确、客观的处理依据。

行政备案与行政确认是不同的概念及做法。业主委员会备案是“以备查考”,还是在事后备案的审查“发现问题”,再行“解决问题”?南京两级人民法院的判决,都坚持政府主管部门对业主委员会的备案,不是一般性的备案,是行政确认行为。其主要依据是因为主管部门给予出具的相关文件证明并予公布,即确认了业主委员会依法成立,凭备案登记表及刻章证明,可以到公安部门办理刻制印章,并得以正式履行职责,这一行为对公众产生了法律影响,影响上诉人的权益,当然属于依据《中华人民共和国行政诉讼法》,法院受理的范围。

我国《民办非企业单位印章管理规定》(2000年1月19日民政部、公安部令第20号发布)规定:“民办非企业单位刻制印章须在取得登记证书后向登记管理机关提出书面申请及印章式样,经批准后持登记管理机关开具的同意刻制印章介绍信及登记证书到所在地县、市(区)以上公安机关办理准刻手续后,方可刻制。”我国现行的法律法规,均未规定业主委员会向政府申请备案或登记,政府也“无法可依”对业主委员会的申请的备案进行确认登记,更无政府主管部门对业主委员会登记发证的规定。“对业主委员会情况进行必要的了解和掌握”的行使备案权利的主管部门,为业主委员会不出具备案证明并公布,如何解决刻章之需和让公众知晓业主委员会成立?对业主委员会的备案,是否名为“备案”,行“确认登记”“赋予权力”为实?

三、业主委员会的权力是由选举产生而履行,还是依政府职权备案(登记确认)产生而履行?

国务院《物业管理条例》释义对业主委员会的履行职责解释是:“业主委员会是业主大会的执行机构,一经业主大会会议选举产生,就在业主大会议事规则规定的任期内履行相关职责......” 同时又解释“一些地方规定业主委员会实行登记审核......但在实践中存在许多问题:首先,政府房地产行政主管部门缺少足够的精力和时间对业主委员会进行实质性的审核,难以起到登记的效果;其次,登记审核容易造成政府对业主委员会的成立与运作进行一些不正当的干预,而且业主委员会是业主自律的一种形式,政府不宜干预过多,介入太深。政府的作用主要应该体现在指导、帮助、协调、监督业主委员会的成立及运作上以保证业主委员会真正代表全体业主的利益。”

在我国,行政登记是行政主管机关依当事人申请,对当事人之间的民事法律关系状态加以记载,予以认可和证明的一种行政行为。登记哪些内容似乎更多的体现是政府“赋权”的性质,未经登记可能会有某些不利后果。

而世界上一些英美法系国家和地区,对于民商事采取是任意性登记,登记只是指从事活动的前提,而并非从事活动的必备要件。其中法律虽然不将登记作为主体资格或能力取得的逻辑前提,但非经登记,其从事的活动没有对抗第三人的效力,政府进行登记实际上是对公民天赋权利的一种确认,而不是“赋权”。例如美国的法律观念和制度,认为“私权”领域(如商品买卖等)是每一个公民天赋的或法定的权利,无需任何行政部门再以登记加以确认和限制,政府只是对其选择予以认可和规范而已。澳大利亚、新西兰等英美法系的国家也多有类似规定。这些国家实行民商事登记,更多的体现是一种“事后备案”性质。登记机关的行为更多的是体现政府的服务责任与行为,而不是行政权力的行使。

在法律上,英美法系与大陆法系在法的渊源、法典编纂、适用法律的技术、法的分类、诉讼程序和判决程式等方面均有不同的特点。

现代物业管理源于⒚溃⒄挂膊还儆嗄辍N夜奈镆倒芾硎撬孀哦酝飧母锟藕妥》恐贫鹊牟欢仙钊耄魑安袄雌贰狈⒄蛊鹄吹模谙刃械姆ü嬲吖娣队胧滴裆希步隙嗟氖苡⒚婪ㄏ档挠跋欤欢夜词且桓鼋隙嗍艽舐椒ㄏ涤跋斓墓遥暇┝郊度嗣穹ㄔ杭岢侄砸抵魑被岜赴傅羌羌础案橙ā钡呐卸ㄋ枷耄殉浞炙得髡庖坏恪N镆倒芾矸ü媪⒎ㄋ枷胗敕ㄔ旱呐芯霾钜欤颐鞘欠翊嬖谠凇耙庇搿跋苯岷仙希雎粤瞬煌ㄏ邓枷朐谟胛夜镆倒芾硎导嘟岷系墓椤俺逋弧保?SPAN>

    如果我们借鉴英美法系国家关于“天赋权利”的观点,我们对业主委员会权利的产生与履行,以及对其备案的行政观念可以认为,对于业主大会或业主委员会的行政备案(登记)行为,不创设新的权利义务关系。行政备案(登记),是不以自己意志决定当事人是否享有某一权利,或是否应负担某一义务。当事人之间民事实体权利义务的变动,取决于当事人本身的法律行为,而非取决于备案(登记)。行政备案(登记)的法律后果,在于推定了其所登记的民事法律关系的合法性,起籍簿记载和公示对抗第三人的效力,例如防止同一物业管理区域出现两个以上个业主大会和业主委员会等。

我们还可以进一步认为,物业管理行政主管部门对业主大会或业主委员会依申请行使登记行为时,完全不享有自由裁量权,假如我们认为业主有维护自己合法权益的法定权利,那么我们对业主大会或业主委员会进行备案(登记),也只应依法负形式审查义务,审查登记与否,并不影响业主自身“自治”维护权益。

四、政府行政对成立业主大会的指导,是助成性指导,还是规制性指导?

    国务院《物业管理条例》第十条规定:“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。”第二十条又规定:“……在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。”

条例对业主大会的指导规定,一是所在地的区(县)人民政府房地产行政主管部门,二是居民委员会。物业管理行政主管部门作出政府对业主大会指导的规定,主要是基于物业管理区域内物业构成、权属及使用上不可分离的共同关系而产生。居民委员会对业主大会的指导,源于《中华人民共和国宪法》第一百一十一条规定:“ 城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条规定:“ 居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”居民委员会具有办理本居住地区居民的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治安、协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作、向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议等任务。我国多数生活在物业管理区域的业主,同时也是城市居住地居民中的一员。业主大会同样要接受居民委员会的指导。

行政指导,是自20世纪中叶以来, 随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化,在现代市场经济条件下的行政实践中,对传统依法行政起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用。

因此,世界上一些国家的行政机关和行政公务人员,在行政管理活动中逐渐自觉主动地采用了这种比较柔软灵活、不具有强制性的行政措施,并显现出特殊的功用性、可行性和实效性。    

我国随着经济发展和法制建设的不断完善,为了适应复杂多变的经济和社会生活需要,行政主体在其管辖权限内,依据国家的法律或政策、发布有关官方信息等非强制性手段,在行政相对人的同意或者协助下,同样达到实现一定行政行为的目的。反映了我国对市场经济条件下行政管理方式的一种理性选择,也是对行政法治的一种补充和配合,是协调政府与公众关系的有效手段。

行政指导,是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法,以谋求行政相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的之行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征,它既不同于设立规范的行政立法行为,也不同于具有强制力的行政执法行为,又区别于直接产生法律效果的行政契约行为,它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系,相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活,从而更有效地实现行政目标。     

三、政府行政法治共性的基本内涵

第一、法律至上。法律是公意的体现,法律至上,就是公意至上,都必须以宪法为根本的活动准则,都必须具有法律依据,不违反法律精神,必须尊重公民个人的权利和自由。 

第二、私法自治,契约自由。是指民事主体在不违反国家强制性和公序良俗的前提下,根据其内心意思自由地决定决定民事法律关系的形式和内容,国家对此种民事行为法律关系只能消极地予以确认,而不得积极地予以干涉和限制。在法治领域中,存在着行使公法与私法之分,在私权领域,应坚持“法无规定即自由”,在公权领域,应坚持“法无规定即禁止”。在现实生活中,私的领域大量存在。在公民权利领域实行无罪推定的原则,即只要法律不禁止,公民就可以为。因此,任何人都有权做法律所不禁止的事情,当然还要受尊重公序良俗原则的支配。国家权力的存在与运作意在实现公意、公益。国家能否在私的领域退出和以私的身份参与私法领域的活动,已成为法治的一个标志。

尤其要把民事行为与政府的行政行为分开,避免把维护政治秩序、实现政治生活的某种价值观的政治社会观带入到私权领域,而应当尊重相对人的意思表示,没有相对人的意思表示,没有相对人的自愿表示,当然也就没有政府与相对人之间的契约关系的存在。

第三,依法行政。我国80%的法律都有赖于行政机关执行,权力相对集中,行政自由裁量权大量存在等,行政权利又是最具侵犯性的权利。行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为。首先,依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定行政规范,还要求行政机关作出具体行政行为时必须依据法律。不仅包括程序法,而且包括实体法。凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律法律规定;或必须在法律明确授权的情况下,行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定,越权无效。其次,职权法定,权责统一。行政机关只能在法律规定的范围内活动。非经法律授权,不能具有并行使某项职权。同时行政机关的权利是职权,具有不得放弃和正确行使的性质,放弃权利,就是不履行义务,就是失职。

4、司法独立公正。是指司法机关独占司法权和独立行使司法权,不受立法、行政和其他社会力量的非法干涉。行政行为必须接受法院的司法审查。司法是社会冲突的最后裁判,司法必须公正,司法公正的前提条件是司法独立。使司法处于超然社会的地位,没有司法独立,就没有司法公正。从我国行政法治建设的内涵有助于我们理解:政府主管部门对业主大会、业主委员会的指导是一种非强制性的行政行为,不具有服从的任意性。对业主大会、业主委员会的指导属于助成性指导的具体行政行为,助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的,即为相对人出主意的行政指导,故又称为出注意的行政指导。无论在原则还是在实践中,业主是否服从,都是任意的,仅限于原则而言,但又不是一般的行政行为,它是一种行政事实行为。   

三、对建立和完善法律法规的思考

1、亟待《物权法》的颁布实施,修正现行物业管理法规的相关条款。明确业主大会的备案(登记)主体,明确其法律地位。

2、“无责任即无行政”。法规应明确业主委员会备案的实质界定,并设定行政主体对其备案(登记)法定形式要件、程序等客观行为模式和标准,防止行政公务过错。从物业管理实践看,首次业主大会成立及产生业主委员会,可以规定为政府进行法定形式的行政确认登记发证,以后业主大会、业主委员会的换届选举等采取备案制。这样做的目的,在于帮助业主在首次业主大会成立中规范行为,增强实现自我管理、自我约束的权利与义务责任奠定基础。

3、明确政府主管部门对首次业主大会的指导。建立细致且程序化、制度化、公开化、专业化指导意见和参考文本,包括物业管理区域划分确定(包含共用、共有设施设备)、业主大会筹备组成立、筹备内容、业主身份确认、投票单位计算、业主委员会选举规则、大会议事形式、业主大会议事规则、业主公约、各种票样、备案(登记)表、信息发布、告示、建议、劝告等。

4、建立物业管理活动中矛盾的协调机制。可以组织建立一种咨询性、调研性、独立性和非权力性的合议制组织,由街道办事处、社区居委会、派出所、专家和有关利害关系人等组成。主要通过调查、审议等,协调物业管理行政管理部门与相对人的分歧、矛盾,通过平等对话、相互沟通,改善关系,化解矛盾。消除物业管理活动中政府和业主、企业之间的行政摩擦,降低政府行为的成本,提高政府行为的效率。

5、建立行政指导的救济制度。扩大行政救济途径,充实和完善救济程序,抑制违法的行政指导,保护业主的合法权益。对业主大会、业主委员会事实上具有强制力的行政指导,都可以视为行政部门的具体行政行为,业主可以依法提起行政诉讼,如行政指导导致其权益受损、还应有权依法申请国家赔偿。

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